Por meio de ADI, associação pede a anulação do Convênio ICMS 106/2017 e de trecho da Lei Kandir
A Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), ação questionando o Convênio ICMS 106/2107, que disciplina a cobrança de ICMS nas operações envolvendo bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados. Na ação direta de inconstitucionalidade (ADI), a entidade também requer a declaração de inconstitucionalidade parcial de um artigo da Lei Kandir, “para afastar qualquer possibilidade de incidência do ICMS sobre operações com software”.
A ADI 5.958 tem como relator o ministro Dias Tofolli. No processo, a Brasscom questiona o fato de o convênio aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) prever que em operações envolvendo bens e mercadorias digitais comercializados por meio de transferência eletrônica de dados o recolhimento do ICMS caberá integralmente ao estado de destino.
Para a entidade, o dispositivo é irregular por “conferir integralmente ao Estado
destinatário o ICMS supostamente incidente na operação, tratando indistintamente como ‘saídas internas’ operações que podem se realizar entre diferentes Estados da Federação”.
Além de pedir a anulação total do convênio, a associação pede a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 2º, I da Lei Complementar 87/89, a Lei Kandir. O dispositivo define que incide o ICMS sobre “operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares”.
De acordo com a associação, o dispositivo tem embasado a argumentação de que incide ICMS sobre operações envolvendo softwares, o que seria irregular.
“O artigo 2º, I da Lei Complementar 87/96 definitivamente não pode ser objeto de uma exegese com a qual se pretenda dar suporte a uma sujeição das operações com softwares à incidência do ICMS, eis que, para além de não estarem presentes em tais operações os elementos ‘circulação’ e ‘mercadoria’ (exigidos
pelo artigo 155, II da CF), as mesmas configuram fato gerador do ISS, de acordo com as Leis Complementares nº 116/03 e 157/2016”.
Com a ADI a entidade pretende afastar “qualquer passível interpretação de tal preceito [artigo 2º da Lei Kandir] que permita a incidência de ICMS sobre
operações com softwares e afins”.
Na petição inicial a associação pede ainda a concessão de medida cautelar para a suspensão das normas questionadas até o julgamento do mérito da ação pelo Supremo. O relator, entretanto, aplicou à ADI o procedimento abreviado, para que a decisão seja tomada em caráter definitivo pelo plenário sem prévia análise do pedido de liminar.
REDAÇÃO JOTA – Brasília